[법률사무소 민후 김경환 변호사] 이용자가 저작물이용허락 형태로 저작물을 취득하는 경우에 반드시 라이선스 조건을 준수해야 함은 당연하다.

그런데 문제는 이용자가 포장돼 있는 비닐을 벗겨내는 쉬링크랩(shrinkwrap) 형태의 구매 또는 이용자가 온라인상에서 클릭해 프로그램을 다운받는 클릭랩(clickwrap) 형태의 구매에서도 이용자에게 라이선스 조건을 준수할 의무가 있는가이다.

미국 판례는 이러한 형태의 라이선스에 대해 유효성을 인정했는바, 따라서 이용자는 이러한 구매 형태에서도 라이선스 조건을 준수할 의무가 있다(Pro CD vs. Zeidenberg 사건, Groff vs. America Online 사건).

◆2차개발자의 계약책임

2차개발자는 무료인 오픈소스 소프트웨어를 이용하면서 많은 비용과 노력을 줄일 수 있지만 무서운 함정이 있다는 것을 보통 망각한다. 예컨대 소소코드 공개의무가 있음에도 이를 하지 않은 경우, 원개발자에게 소소코드를 제공해야 함에도 불구하고 이를 하지 않은 경우 등이 그것이다.

대체로 원개발자가 외국 기업이나 단체인 점을 고려하면 2차개발자인 우리나라 기업이 앞으로 가장 많이 신경 써야 하는 부분이 바로 GPL 등의 라이선스 조건이다.

예컨대 2007년 비지박스(Busybox)사 및 소프트웨어 프리덤 법률 센터(Software Freedom Law Center)는 멀티미디어 소프트웨어 제작사인 먼슨(Monsoon)사가 자신의 제품에 리눅스 애플리케이션인 비지박스(Busybox)가 설치돼 있다고는 공지했지만 다운스트림의 수신자들에게 프로그램 소스코드에 대한 엑세스를 제공해야 하는 GPLv2 규정을 어겼다고 하면서 소송을 제기했고, 결국 문슨사의 배상 및 화해로 종결됐다.

이러한 형태의 소송은 FSF(Free Software Foundation)이나 헤럴드 웰트(Herald Welte)가 설립한 gpl-violations.org 등에 주도하에 이루어지고 있다.

◆개발자의 담보책임

소프트웨어에 대해 하자가 있는 경우 그 제공자는 담보책임을 부담한다. 소프트웨어 자체에 하자가 있는 경우에는 물건의 하자로 취급하고, 소프트웨어가 타인의 권리대상인 경우에는 권리의 하자로 다루면 될 것이다. 담보책임에 대한 적용조문은 소프트웨어의 거래형태가 매매인지, 증여인지, 이용허락계약인지, 도급인지 등에 따라 달라진다.

한편 오픈소스소프트웨어의 경우 통상 담보책임의 면책약관이 수반되는데 이러한 면책약관이 유효한지가 법적으로 문제가 된다.

대체로 과도한 면책약관은 무효라고 본다. 예컨대 고의·중과실에 의해 발생한 하자인 경우에도 담보책임을 지지 않는다는 면책약관이 있다면, 오픈소스 소프트웨어가 무상이라는 점을 고려하더라도 지나치게 개발자의 이익에 치중한 면이 있어 약관규제법상 무효로 보아야 할 것이다.

◆개발자의 제조물책임

개발자가 제공한 소프트웨어에 하자가 있는 경우, 이용자는 개발자에게 불법행위책임을 물을 수 있다.

한편 이용자가 ‘제조물책임법’에 근거한 불법행위책임을 물을 수 있는지가 문제된다. 제조물책임을 적용하는 것이 일반불법행위책임을 적용하는 것보다 이용자에게 유리하기 때문이다. 이에 대해 대체로 제조물책임법에 소프트웨어에 대한 명시적 조문이 없다는 이유로 소프트웨어 하자에 대한 제조물책임의 적용을 부정하고 있다.

◆오픈소스소프트웨어 특허의 문제

컴퓨터 프로그램은 하드웨어적 기술과 달리 도용개작이 매우 용이해 저작권법적인 보호로는 미흡하므로, 소프트웨어 특허제도를 활성화함으로써 소프트웨어 산업을 효율적으로 보호할 수 있다는 주장이 강하다.

이에 대해 소프트웨어를 특허로서 보호하게 되면 사상인 알고리즘까지 독점할 수 있는 병폐가 발생할 수 있고, 소프트웨어는 자연법칙을 이용하지 않은 계산방법에 불과하므로 특허가 성립할 수 없다는 반대견해도 있다.

우리나라는 현재 절충적으로, 프로그램 그 자체로는 특허가 될 수 없지만 하드웨어와 결합해 아이디어를 실현하는 경우에는 특허가 될 수 있다고 본다. 오픈소스 소프트웨어도 위의 요건을 갖추면 특허로서 보호받을 수 있다.

◆마치면서 : FTA에 따른 외부위협 증가

오픈소스 소프트웨어에 대해 ‘지적재산권의 파괴자’라고 비판했던 미국 마이크로소프트사도 오픈소스 소프트웨어를 끌어안을 수 밖을 없을 정도로 오픈소스 소프트웨어는 대세가 돼 가고 있다.

특히 클라우드 가상화(VM) 환경이나 빅데이터 시대가 도래함에 따라 이러한 추세는 더욱 더 탄력을 받고 있다. 이러한 오픈소스 소프트웨어 이용 추세에 있어 우리나라의 개발자와 이용자의 이익을 보호하기 위해서는 법조인들의 능동적이고 시대에 맞는 적절한 연구와 정부의 합리적인 법제도 정비가 동반돼야 할 것이다.

특히 FTA에 따른 IT 시장 개방이 불가피한데, 다른 IT 분야와 달리 오픈소스 소프트웨어 분야는 즉각적인 위협과 많은 소송에 처할 것이라는 중론이다. 소프트웨어 산업이 국가성장의 중핵이라는 점을 고려해 소프트웨어 업계와 법조계가 하나가 돼서 외부의 위협으로부터 국부를 지키고 국부유출을 예방하는 노력을 다해야 할 것이다.

<법률사무소 민후 김경환 변호사>hi@minwho.kr
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