[법무법인 민후 김송경 변호사] 마케팅이 곧 생존의 언어가 된 시대. 물건은 물론이고 일상 속의 작은 서비스조차 마케팅 없이는 세상에 빛을 보지 못하고 스러지는 상황이 되었다. 이에 키워드를 선점하였거나 이미 널리 알려진 제품이나 서비스는 광고비를 덜 지출하더라도 자연스레 매출이 뛰지만, 새롭게 시작하여 기존 시장에 진입하고자 하는 신생 기업들은 키워드를 선점하지 못하여 자신의 제품 또는 서비스를 홍보하기 어려운 상황에 처하게 되었다. 그 타개책으로 가장 많이 사용하는 방법이 ‘기존 유명 업체의 물건 또는 서비스와의 차이점을 부각’하는 방식의 마케팅인데, 이러한 비교광고가 법적으로 어디까지 허용되는 것일까?

1. 관련 법령

▲ 표시·광고의 공정화에 관한 법률

우리나라에서 비교광고는 「표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’)」에 의해 규제된다. 표시광고법 제3조 제1항에서는 “소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓·과장의 표시·광고, 기만적인 표시·광고, 부당하게 비교하는 표시·광고, 비방적인 표시·광고”를 금지하고 있다.

그 가운데 비교광고는 제3호에 해당하는데, 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역을 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품이나 용역과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 행위가 부당한 비교광고에 해당한다(동법 시행령 제3조 제3항).

동법 동조 동항 제4호는 '비방적인 표시·광고'를 금지하고 있다. 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품이나 용역에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시·광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시·광고하여 비방하는 행위로 이 역시 금지된다(동법 시행령 제3조 제4항).

즉, 객관적인 근거 없이 자사 제품이 우월하다고 주장하거나 경쟁사의 약점을 과장하는 경우(비교 대상 및 기준이 불명확), ‘최고’, ‘유일’ 등의 절대적인 표현을 사용하여 소비자를 오도할 가능성이 있는 경우(허위 또는 과장된 표현 사용), 경쟁사의 제품이나 서비스를 부정적으로 묘사하거나 불리한 사실만을 강조하는 경우(경쟁사에 대한 비방), 공정거래위원회의 시정조치, 광고 중지 명령, 과징금 부과, 형사처벌 등의 제재를 받을 수 있다.

▲ 부정경쟁방지법

또한, 「부정경쟁방지법」 제2조 제1호 다목에 따르면, 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위에 해당한다면 부정경쟁행위에 해당한다.

▲ 상표법

나아가 「상표법」 위반에 해당할 수도 있다. 타사제품과 비교하는 과정에서 타사의 등록상표를 무단으로 사용할 경우, 그 사용 방식이 출처표시 기능을 하거나 상표권자의 이익을 부당하게 침해하는 경우에는 상표법 제108조에 따른 상표권 침해가 될 수 있다. 특히 타인의 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하는 경우, 소비자들에게 출처에 관한 혼동을 일으킬 가능성이 있는지가 중요한 판단 기준이 되므로, 유의해야 한다.

1. 관련 판례

▲ 표시광고법

☑ 자동차 엔진내부세척제 사건(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002다67062 판결)

이 사건에서 대법원은 자동차 엔진내부세척제 'E'을 'B'과 비교하면서 유해가스 배출량 감소비율이 2배 정도 커 품질과 성능이 더 우수하다는 취지로 광고한 것에 대해, 차종이나 제작연도 등에 따라 유해가스 배출량이 달라질 수 있는 점 등을 고려할 때 비교기준이 적정하고 합리적으로 설정된 것으로 보기 어려워 '부당하게 비교하는 광고'에 해당한다고 판단하면서, 비교 기준이 적정하고 합리적으로 설정되어야 적법한 비교광고라고 판시하였다.

☑ 유해가능성 또는 위험에 대한 언급(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011두7991 판결 시정명령등취소청구)

대법원은 "경쟁 제품이 갖고 있는 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다"라고 판시하면서, 경쟁 제품의 단점을 부각하는 자체가 항상 불법적인 비방 광고에 해당하는 것은 아니라고 판시하였다.

☑ 포장용 유리용기 사건(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011두7991 판결)

대법원은 포장용 유리용기 제조업을 영위하는 갑 주식회사가 “A는 내열강화유리로 특허를 받은 제품입니다” 등의 광고를 한 것이 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서, 위와 같이 표시·광고하였다고 하여 곧바로 허위·과장의 광고가 된다고 단정할 수 없다고 판단하면서, 식품이나 관련 제품의 안전성과 인체 유해성에 대한 우려가 객관적 근거를 가지고 논란이 되는 경우, 그 위험성을 언급하거나 경쟁 제품과 비교하는 광고는 소비자의 정당한 선택권을 보장하기 위한 것으로, 비방 광고로 간주할 수 없다고 판시하였다.

▲ 상표법

☑ 상표의 사용의 정의(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결)

대법원은 ‘타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다.’고 일관되게 판시하고 있다.

☑ 오인·혼동가능성(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결)

법원은 "어떤 표장을 사용하는 행위가 상표권의 침해를 구성하기 위해서는 그 표장이 단순히 형식적으로 상품이나 광고에 표시된 것만으로 충분하지 아니하고, 그것이 자타상품을 식별하기 위한 표지로서 기능을 수행하는 형태로 사용되고 있어 상품의 수요자들로 하여금 상표권자의 상품으로 오인·혼동할 수 있는 가능성을 유발하는 경우에 해당하여야 한다"고 판시했다.

1. 결론

비교광고는 신생 회사 입장에서 소비자에게 유용한 정보를 제공하고 합리적인 선택을 도움과 동시에 회사와 그 제품을 홍보할 수 있는 중요한 수단이지만, 앞서 살펴본 바와 같이 법적·윤리적 기준을 준수하지 않을 경우 부당한 광고로 간주되어 규제를 받을 위험이 적지 않다. 그러므로 비교광고를 진행할 때는 다음과 같은 원칙을 준수할 수 있도록 하여야 한다.

▲ 표시광고법위반을 피하려면

▶ 우선, 비교 대상은 명확하여야 한다. 비교 대상은 구체적으로 특정되어야 하며, '일반 제품'과 같은 모호한 표현은 비교 대상을 불명확하게 만들어 부당한 광고로 판단될 수 있으므로 주의해야 한다.

▶ 또한, 비교 기준의 적정성과 합리성도 중요하다. 비교 기준은 제품의 특성과 관련성이 있어야 하며, 자의적이거나 왜곡된 기준으로 비교를 진행해서는 안 된다.

▶ 객관적 근거는 반드시 제시하여야 한다. 과학적 검증이 가능한 데이터를 바탕으로 비교해야 하며, 조사 결과는 독립적이고 타당한 방법으로 이루어져야 한다. 객관적 근거 없이 자사 제품이 우수하다고 주장하는 것은 부당한 광고에 해당하므로 가능한 지양해야 한다.

▶ 마지막으로, 비방 금지 원칙을 지켜야 한다. 타사제품의 불리한 점만을 강조하거나 근거 없이 부정적인 이미지를 부각시키는 광고는 비방 광고로 간주되어 법적 제재를 받을 수 있다.

▲ 상표법 위반을 피하려면

▶ 해당 상표가 경쟁사의 것임을 명확히 표시하여 자사 제품과 구별되도록 하고, 단순히 비교 대상을 특정하기 위한 목적일 뿐 출처표시 기능을 하지 않음을 분명히 하여 출처 혼동 가능성을 최소화하고,

▶ 객관적이고 공정하게 비교하며, 허위 또는 과장된 내용으로 타인의 상표 이미지를 훼손하지 않도록 주의해야 한다.

비교광고는 소비자에게 정확하고 공정한 정보를 제공한다는 본래의 취지에 맞게 이루어져야 한다. 이를 위해 법률 전문가의 검토를 통해 법적 기준을 철저히 준수하는 한편, 비교 대상과 기준을 명확히 하고 객관적인 근거를 바탕으로 공정하게 비교하여야 하나, 이는 사용 방식과 맥락에 따라 달라질 수 있음을 유의해야 한다. 이러한 원칙을 준수할 때만이 비교광고를 효과적인 마케팅 도구로 활용하면서도 법적·윤리적 문제를 피할 수 있을 것이다.

<김송경 변호사> 법무법인 민후

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