[법무법인 민후 엄윤주 변호사] 최근 OTT(Over The Top)서비스 넷플릭스에서 큰 인기를 끌었던 드라마 ‘스위트홈’, ‘이태원 클라쓰’나 영화 ‘82년생 김지영’ 등의 공통점은 모두 웹툰이나 소설을 원작으로 하여 제작된 2차적 저작물이라는 점이다. 이와 같이 원저작물을 기반으로 한 2차적 저작물과 관련된 법적 문제는 비단 드라마, 영화, 게임 업계뿐만 아니라, 컴퓨터 프로그램, 어문·음악·사진·도형저작물 등 저작권이 문제 되는 다양한 영역에서 발생할 수 있다. 그렇다면 2차적 저작물이란 무엇이며, 저작권 계약 체결 시에는 2차적 저작물 작성권과 관련하여 어떠한 점들을 유의하여야 할까?

2차적 저작물이란

2차적 저작물은 “원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물”이며, 이는 원저작물과는 구분되는 독자적인 저작물로서 보호된다(저작권법 제5조 제1항).

어떠한 저작물이 2차적 저작물로 보호받기 위해서는, 해당 저작물이 ① 원저작물을 기초로 하되 ② 원저작물과의 실질적 유사성을 유지하고 ③ 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하는 것이어야 한다(대법원 2004다18736 판결 등). 따라서 어떤 저작물이 원저작물에 다소의 수정·증감이나 변경이 가하여진 것이라고 하더라도 새로운 창작성을 더하지 아니한 정도이거나, 원저작물의 표현을 일부 이용하였더라도 그 개변의 정도가 커서 원저작물과의 실질적인 유사성을 인정할 수 없는 경우라면 모두 2차적 저작물에 해당하지 않는 것이 된다(대법원 2007다63409 판결 등).

이처럼 어떠한 저작물이 2차적 저작물에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 해당 저작물이 원저작물과의 실질적 유사성을 유지하면서도 원저작물과는 구분되는 새로운 창작성을 가지는 것임을 구체적으로 살펴보아야 한다.

저작재산권 양도계약 및 저작물 이용허락 계약

저작권법 제22조에 따르면, 저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이를 이용할 권리를 가진다. 따라서 원저작물에 대한 저작권을 침해하지 않고 적법하게 2차적 저작물을 작성하기 위해서는 원저작물의 저작자로부터 2차적 저작물 작성권 등 저작재산권의 양도나 저작물의 이용허락을 받아야 한다.

저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있으며(저작권법 제45조 제1항), 컴퓨터 프로그램을 제외한 저작물에 대한 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에도 별도의 특약이 없다면 2차적 저작물 작성권은 양도되지 않는 것으로 추정된다(동조 제2항). 또한 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있으며(저작권법 제46조 제1항), 이용허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다(동조 제2항).

저작재산권을 양도하는 경우, 기존의 저작재산권자는 더 이상 권리를 보유하지 않게 되는 것이나, 저작물을 이용허락하는 경우라면 기존의 저작재산권자는 자신의 저작재산권을 그대로 보유하면서 이용허락을 받은 자로 하여금 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 저작물을 이용하도록 할 수 있다. 또한 저작재산권의 양수인은 저작재산권자가 되므로 침해자에 대하여 직접 금지청구 혹은 손해배상청구가 가능한 반면, 이용허락을 받은 자는 직접 침해자를 상대로 금지청구 내지 손해배상청구가 불가능하다는 차이점이 있는바, 계약 체결 시 이러한 점들을 고려하여 계약의 유형을 정하여야 할 것이다.

문화체육관광부에서는 저작재산권의 양도나 이용허락과 관련한 표준계약서를 제공하고 있는바, 관련 계약 체결 시 이를 참고할 것을 권한다.

저작권 계약 체결시 유의사항

2차적 저작물 작성을 위한 저작권 계약 체결 시에는 저작물의 제목, 종류, 저작자 등 계약 대상이 되는 저작물을 명확히 특정하여야 한다. 양도계약의 경우에는 앞서 살펴본 저작권법 제45조 제2항의 규정에 따라 2차적 저작물 작성권을 양도한다는 특약을 포함하여야 하며, 이용허락 계약의 경우 이용의 지역적 범위(국내/해외, 특정국가 지정 등), 이용 매체(온라인/오프라인 등), 이용 기간 등 이용의 방법과 조건 등을 구체적으로 기재할 필요가 있다.

특히 2차적 저작물과 관련해서는 영상화권, 공연제작권 등 다양한 2차적 저작물 작성권이 존재할 수 있으며, 제작뿐만 아니라 배급, 상영, 출판 등 다양한 유형의 이용 형태가 있을 수 있는바, 2차적 저작물의 이용목적을 고려하여 이용 방법 및 조건을 가능한 명확히 특정하는 것이 중요하다.

한편 공정거래위원회는 2018년, 26개 웹툰서비스 사업자의 웹툰 연재 계약서를 심사하며, 웹툰 서비스 사업자에게 2차적 저작물의 작성 및 사용권 일체를 양도하도록 하는 조항을 불공정 약관으로 보아 시정한 바 있다. 이는 웹툰이 영화, 드라마 등 2차적 콘텐츠로 작성되어도 웹툰 작가에게 정당한 보상이 돌아가기 어려운 불합리한 관행을 개선하기 위한 것이었다.

이와 같이, 2차적 저작물 작성 및 이용에 관한 권리를 포괄적으로 양도하는 내용의 계약 조항의 경우, 구체적인 사정에 따라 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)가 적용되는 등 그 전부 혹은 일부가 무효로 판단될 가능성을 배제할 수는 없을 것인바, 포괄적인 저작권양도나 이용허락보다는 2차적 저작물에 대한 권리 및 이용 조건을 개별적·구체적으로 특정하여 계약을 체결하는 것이 바람직할 것이다.

<엄윤주 변호사> 법무법인 민후

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