[법무법인 민후 서라경 변호사] 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법')은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 목적으로 한다.

또한 하도급거래에 있어서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고 수급사업자의 열위적 지위를 보완하여, 하도급거래가 상호보완적인 협조관계에서 이루어지도록 유도함으로써 분업화와 전문화를 통한 생산성의 향상에 기여하려는 데에 그 취지를 두고 있다. 그러나 수급사업자가 실제로 원사업자와 대등한 협상력을 가지고 거래 내용을 결정하기는 쉽지 않은 일이다.

기업 입장에서 무엇보다 중요한 것은 하도급대금이 적정한 수준에서 결정되었는지 여부인데, 하도급대금과 관련하여 거래상 빈번하게 문제되는 경우는 우월한 지위에 있는 원사업자가 일방적으로 부당하게 낮은 하도급대금을 결정하거나, 하도급대금이 이미 결정된 이후 원사업자가 다른 사정을 들어 감액을 요구하는 경우를 들 수 있다.

원사업자가 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 부당하게 낮은 하도급대금을 결정한다면 이는 하도급법 제4조의 위반이 될 수 있다. 그리고 이미 원사업자와 수급사업자 간에 합의로 하도급대금이 결정된 이후 원사업자가 정당한 사유 없이 하도급대금을 감액하는 경우에는 하도급법 제11조의 위반에 해당한다.

그런데 수급사업자도 감액에 동의하여 당사자 간 일응 감액에 대한 동의가 있었던 경우라면 어떻게 보아야 할까?

계약자유의 원칙에 따라 계약의 내용은 당사자의 의사가 합치된 대로 결정되어야 하며, 원사업자는 수급사업자도 감액에 동의하였으므로 당사자 간 자유롭게 의사를 결정한 것이라고 항변할 수 있다.

판례도 '하도급법 제11조는 그 규정에 위반된 대금감액 약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면 그 규정을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 규정 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하여 그 결과에 따라 원사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 위 규정은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다'고 판시하여 하도급법 제11조를 위반한 계약이라도 사법상의 효력을 인정하고 있다.

그러나 수급사업자가 원사업자의 감액 요구에 동의하여 합의가 이루어졌다고 하더라도, 원사업자에 대하여 의존관계에 있는 수급사업자로서는 원사업자의 요구를 거절하기 어려운 입장에 있다는 점을 감안하면 수급사업자의 동의가 자발적인 것인지를 고려해 볼 필요가 있다.

판례도 하도급법의 입법 목적과 입법 취지 등에 비추어 보면, 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성한다고 판단하면서, '하도급대금의 감액 약정이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지 여부는 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경가능성, 당초의 대금과 감액된 대금의 차이, 수급사업자가 완성된 목적물을 인도한 시기와 원사업자가 대금 감액을 요구한 시기와의 시간적 간격, 대금감액의 경위, 대금감액에 대하여 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정산적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙으로 비추어 합리적으로 판단하여야 한다'고 판시하고 있으며, 공정거래위원회에서도 이에 따라 심결하고 있다.

실제로는 원사업자와 수급사업자 사이의 관계, 감액 사유가 발생한 경위, 원사업자에게만 일방적으로 유리하고 수급사업자에게는 불이익만 발생하는 경우인지, 감액 합의 과정에서 원사업자와 수급사업자 사이에 절차적으로 충분한 교섭 절차를 거쳤는지 등을 고려해야 한다.

따라서 원사업자로서는 수급사업자의 진정한 의사를 확인하는 과정을 거쳐야 하고, 감액의 경위 및 교섭 과정에 대한 기록 등을 충실히 남겨 둘 필요가 있다.

*참고
-대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결
-대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결
-공정거래위원회 2011광사0175 심결

<서라경 변호사> 법무법인 민후

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