[법무법인 민후 이주은 변호사] 국내에서 첫 코로나 확진자가 발생한 2020년 1월 20일 이후 올해 햇수로 4년째 접어들면서 우리의 일상도 크게 바뀌었다. 그리고 코로나19는 업무형태에도 영향을 끼쳐, 슈퍼 프리랜서, N잡러, 긱 워커(Gig Worker) 등 근무 장소와 시간에 구애받지 않고 일을 하는 노동자가 증가하고 있다.

이는 기업도 마찬가지여서, 경제 불황 시기에 정규직 직원을 추가로 채용하는 것보다 단기적으로 영상제작, 소프트웨어 개발 등 개별 프로젝트나 특정 업무만 위임하려는 상황을 이전보다 쉽게 찾아볼 수 있다. 그런데 실무를 담당하다 보면, 기업들이 상대방과 프리랜서 계약인지 근로계약인지 확실히 정하지 않은 채 계약서도 작성하지 않거나, 계약서를 작성하더라도 제목만 ‘프리랜서 계약’으로 하고 그 내용은 근로계약서와 다를 바 없는 경우도 종종 볼 수 있었다.

이러한 경우, 회사는 상대방과 프리랜서 계약을 체결하는 것으로만 인식하고 있었으나, 회사의 의도와 달리 근로기준법상 사용자 의무를 부담하게 될 상황까지 마주할 수 있다. 만일 근로계약으로 보게 될 경우, 회사는 근로기준법에 의하여 퇴직금, 법정수당(주휴수당, 연차휴가미사용수당 등)과 4대보험을 지급하여야 함은 물론, 계약해지가 부당해고라 주장하는 상대방과 다투게 될 가능성도 있을 것인바, 아래에서는 이러한 사태를 방지할 수 있도록 프리랜서와 근로자의 차이점 및 프리랜서 계약 시 유의할 점에 대하여 살펴보자.

프리랜서와 근로자의 차이

프리랜서에 대하여 법적으로 규정하고 있는 바는 없으나, 일반적으로 기업이나 조직에 소속되지 않은 채 근무시간, 장소, 방법 등에 대해 간섭을 받지 않고 독자적으로 일하는 사람을 의미한다. 실무적으로 프리랜서 계약서, 도급계약서, 업무위탁계약서 등으로 계약을 체결하며, 유튜브 크리에이터, 소프트웨어 개발자, 디자이너 등과 업무를 하게 될 경우 이러한 방식을 택하는 경우를 볼 수 있다. 만일 프리랜서로 일하는 사람이 사업자등록을 하였다면 회사는 세금계산서를 받고 보수를 지급하며, 사업자등록을 하지 않은 개인일 경우 일반적으로 3.3%의 세금을 정산 후에 지급한다.

반면, 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에서 근로를 제공하는 사람을 말하며(근로기준법 제2조 제1항 제1호), 근로기준법은 임금, 소정근로시간 등 주요 근로조건에 대하여 반드시 서면으로 내용을 명시하여 ‘근로계약서’를 작성하도록 규정하고 있다(근로기준법 제17조).

그렇다면 법원에서는 프리랜서를 근로자와 어떻게 구분하고 있을까. 프리랜서 계약서를 작성하고 사업소득세 3.3%를 공제하여 보수를 지급한다면, 법원도 근로기준법이 적용되는 근로자가 아니라 프리랜서로 인정하는 것일까.

결론부터 말하자면, 대법원은 계약의 형식이 위임계약 또는 프리랜서 계약이라 하더라도, 그 실질에 있어 임금을 목적으로 ‘종속적인 관계’에서 근로를 제공하였는지를 고려하여 근로자에 해당하는지 여부를 판단하고 있다.

구체적으로 ‘종속적인 관계가 있는지 여부’는 ①업무내용을 사용자가 정하고, ②취업규칙·인사규정 등의 적용을 받으며, ③업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑧기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑨근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑩사회보장제도에 관한 법령에서 근로자의 지위를 인정받는지 등의 조건을 종합적으로 판단하고 있다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736).

다만, 근로소득세 원천징수, 사회보장제도 및 보수체계에 관하여는 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 부차적인 요소로 보고 있다.

프리랜서 계약서 작성 시 유의사항

회사는 프리랜서와 대등한 위치에서 계약을 체결하는 것이기에, ‘양 당사자가 근로계약을 체결하는 것이 아니’라는 부분을 계약서에 기재함이 좋을 것이다. 또한, 계약의 특성상 회사는 프리랜서가 업무를 수행하는 도중에 지속적으로 개입하여 세부적인 부분까지 판단해주거나 주기적으로 진행상황을 보고하도록 지시할 수는 없으므로, 계약서에 프리랜서가 수행하여야 할 업무의 범위, 프로젝트의 내용, 목적물에 관한 구체적인 요구사항, 목적물을 전달받은 후 수정을 요청할 수 있는 횟수와 기간 등을 명시하는 것이 바람직하다.

나아가, 계약대금을 계약금과 잔금으로 분할 지급할 것인지, 회사가 목적물을 인도받으면 일시에 전액을 지급할 것인지와 같은 보수 지급방식, 지급금액, 지급시기는 물론, 추가 작업에 대한 비용을 누가 부담할 것인지도 구체적으로 기재해놓을 것을 권한다.

마지막으로 ⅰ) 회사가 프리랜서에게 계약금액을 전부 지급하였을 때 완성된 작업물의 지식재산권이 회사에 귀속되도록 할지 ⅱ) 작업물의 저작권 및 모든 권리가 프리랜서에게 있는 것으로 하되, 회사는 계약의 목적 범위에서 별도의 비용 지급 없이 비배타적, 항구적으로 작업물을 사용할지 계약서에 명확히 기재해야 할 것이다.

프리랜서 계약서도 구체적 사안에 따라 일방 당사자에게 유리한 방향으로 작성될 수 있으며, 그와 동시에 해석에 다툼의 여지 없이 명확하게 작성해야 불필요한 법적 분쟁에 휘말리지 않을 것인바, 사전에 전문가의 조언을 받아 계약서를 작성할 필요가 있을 것으로 보인다.

<이주은 변호사> 법무법인 민후

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