[법률사무소 민후 김경환 변호사] 개발자가 밤을 새워 가며 애써 개발한 프로그램이 타인에 의해 금새 도용개작되는 경우도 빈번하고, 이러한 베끼기가 소프트웨어 기업의 지속적인 성장에 있어 큰 제약이 되고 있다.

그렇다면 A 프로그램과 기능·목적이 유사한 B 프로그램이 후에 구현됐다면 B 프로그램은 A 프로그램의 저작권을 침해한 것인가? 이번 기고에서는 어떠한 경우에 B 프로그램이 A 프로그램의 저작권을 침해했다고 볼 수 있는지 살펴보려 한다. 이를 ‘프로그램의 동일·유사성 판단방법’이라고 한다.

저작권의 보호대상이 되는 컴퓨터프로그램이란 ‘특정한 결과를 얻기 위해 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물’를 가리킨다. 하지만 이 개념을 갖고는 무엇이 보호대상이고 무엇이 보호대상이 아닌지 알 수가 없으며, 무엇을 비교해야하는지 알 수 없다.

프로그램의 구성요소를 보면, 문언적 요소로서 ▲일반적으로 프로그램을 표현하는 수단으로서 문자·기호 및 그 체계인 프로그램 언어 자체 ▲특정한 프로그램에서 프로그램 언어의 용법에 관한 특별한 약속인 규약(프로토콜 등) ▲프로그램에서 지시·명령의 조합방법인 알고리즘(해법) ▲사람이 읽을 수 있는 고급 프로그래밍 언어로 기술한 글인 소스코드(source code) ▲소스코드를 컴파일해 컴퓨터가 이해할 수 있게 변환한 목적코드(object code)가 있고, 비문언적 요소로서 ▲프로그램의 목적·기능·원리 ▲프로그램의 구조·배열방법, 순서, 조직 등이 있다.

이 중 문언적 요소 중 소스코드와 목적코드를 제외한 프로그램 언어 자체, 규약, 알고리즘은 저작권의 보호대상이 아니다. 우리나라 판례도 같은 입장이고 최근에 EU 최고재판소도 ‘SAS vs. 월드프로그래밍리미티드(World Programming Limited)’ 사건에서 같은 취지로 판시한 바 있다. 다만 API(application programming interface)에 대해는 미국의 ‘오라클 vs. 구글’ 사건의 최종적인 결론을 지켜봐야 하겠다.

한편 비문언적 요소 중 ▲프로그램의 목적·기능·원리도 표현이 아니라 아이디어에 해당하므로 저작권의 보호대상이 아니다. 반면 ▲프로그램의 구조·배열방법, 순서, 조직은 저작권의 보호대상으로 보는 게 일반적이다. 결론적으로 저작권의 보호대상은 소스코드나 목적코드의 구문뿐만 아니라 구조·배열방법, 순서, 조직이 되는 것이다.

그렇다면 두 프로그램의 동일·유사성 판단은 문제되는 두 프로그램의 소스코드 등을 대상으로 삼아 그 구문뿐만 아니라 구조·배열방법, 순서, 조직 등을 비교·분석하는 방법으로 행해져야 할 것이다.

참고로 미국의 경우 Whelan 판결에서 제시된 ‘look and feel’ 방식과 Altai 판결에서 채택된 ‘추상화-여과-비교의 3단계 테스트’ 방식이 있으나, 그 기본적인 원리는 유사하다.

실무적으로는 원본(A 프로그램)을 기준으로 해, 물리적 비교와 논리적 비교를 행하고 있다. 물리적 비교에서는 소스코드 구문의 유사성을 산출하게 되며, 논리적 비교에서는 단순한 구문의 비교가 아닌 논리의 구현방식, 자료구조의 유사성, 데이터베이스의 유사성 등을 비교하는 방식으로 행해진다.

최근에 대법원은 유명한 반크(Banc) 사건에서 원고의 반크 프로그램과 피고의 프로뱅크(ProBank) 프로그램이 코볼(COBOL)과 C 언어의 상이한 언어로 구현돼 있어 문언적 비교는 어렵지만, 각 프로그램의 호출관계그래프(call graph)을 도출한 다음 이들을 파일의 개수, 줄수, 함수에 따라 정량적으로 비교한 결과 소스코드 중 50% 이상에서 유사성을 지니는 파일의 비율이 42.74% 정도이고, 정성적 방법에 따른 감정 결과에서도 위 프로뱅크 소스코드에 사용된 함수들의 이름과 명령문, 주석 내용으로 보아 이미 존재하는 COBOL 소스코드를 일정하게 정해진 규칙에 따라 사람 혹은 기계를 사용해 번역한 것으로 판단해 피고의 ProBank 프로그램의 저작권 침해를 인정한 바 있다(대법원 2011.6.9. 선고 2009다52304,52311 판결).

다만 주의할 점은 A 프로그램과 B 프로그램이 설사 위의 기준에 비추어 유사하더라도, A 프로그램에 아예 저작권이 발생하지 않거나 설사 유사하더라도 B 프로그램이 A 프로그램을 참조하지 않고 창작됐다면 B 프로그램의 저작권 침해 문제는 발생하지 않는다.

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